Quelles sont les règles à respecter en matière de publicité en ligne ?

Dans le cadre du projet We Commerce, en collaboration avec l’UNamur, Digital Wallonia présente les principales règles à respecter en matière de publicité sur un site internet, et dans le domaine du spamming (publicité non-sollicitée par courrier électronique).

Essentielle pour le financement des services de la société de l’information et la promotion des produits auprès des consommateurs connectés, la publicité en ligne n’a pas échappé à l’attention du législateur.

Dès le début des années 2000, le législateur européen a investi le terrain au travers d’une directive 2000/31 sur le commerce électronique, qui définit la « communication commerciale » comme :

« toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée. Ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales:

- les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique,

- les communications relatives aux biens, aux services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne élaborées d'une manière indépendante, en particulier lorsqu'elles sont fournies sans contrepartie financière ».

Cette directive a été fidèlement transposée en droit belge et ses règles et principes figurent à présent dans le livre XII Code de droit économique (ci-après « C.D.E. »).

Aux règles qui vont être exposées, spécifiques à la publicité en ligne, s’ajoutent les règles s’appliquant à la publicité en général, que l’on retrouve notamment dans le livre VI du C.D.E. Il importe dès lors de prendre en compte, notamment, les règles liées à la publicité comparative, l’interdiction des pratiques déloyales tant à l’égard des consommateurs que des autres entreprises – telles que les publicités trompeuses ou dénigrantes – et le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs.

Il conviendra, en outre, d’accorder une attention accrue aux règles protectrices de la vie privée et des données à caractère personnel. Il faudra compter, en particulier, avec le nouveau règlement européen en la matière – le « RGPD » – dont l’un des objectifs est de renforcer le contrôle que les personnes concernées opèrent sur leurs données. Ce règlement oblige notamment les responsables de traitement à assurer aux personnes qui le souhaitent un accès aux données collectées les concernant. Il leur offre également la possibilité, lorsque le traitement de leurs données est fondé sur leur consentement, de retirer ce dernier à tout moment. Si ces règles ne sont pas nouvelles, le contrôle de leur bonne application et les sanctions qui s’y attachent sont plus sévères qu’auparavant et obligent les prestataires de services à plus de prudence et de soin dans la gestion des données qu’ils traitent.  D’autres publications portent sur le RGPD.

Des informations utiles peuvent être trouvées dans les fiches pratiques, relatives à différentes thématiques liées au commerce électronique (spécialement en matière de publicité en ligne), mises à disposition sur le site internet du SPF Economie.

Il n’est pas toujours aisé, dans l’environnement numérique, de distinguer un contenu publicitaire dans la masse d’information qui se présente à l’internaute, ni de pouvoir identifier l’origine d’un message publicitaire. Afin de répondre à cette difficulté, la directive européenne sur le commerce électronique a imposé le respect de deux grands principes, que l’on retrouve à l’article XII.12 du C.D.E.

Cette disposition pose, en premier lieu, un principe d’identification, selon lequel une publicité présentée sur Internet doit être identifiable en tant que telle. Si le contenu n’est pas clairement identifiable, une mention « publicité » doit être jointe, « de manière lisible, apparente et non-équivoque ».

En second lieu, l’article XII.12 contient un principe de transparence et de loyauté. Il impose que l’internaute puisse identifier la personne ou l’entreprise qui est à l’origine de la publicité. Pourra être utile à cet égard, l’apposition de la marque ou d’un signe distinctif de l’entreprise.

Le principe d’identification est également applicable aux offres promotionnelles et aux concours ou jeux promotionnels. S’ajoute à l’identification du contenu l’obligation de permettre un accès aisé aux conditions à remplir pour en bénéficier ou y participer et leur description « précise et non-équivoque ».

Remplaçant peu à peu les prospectus et autres dépliants dans les boîtes aux lettres, la publicité par courrier électronique répond à une série de règles spécifiques.

On retrouve celles-ci à l’article XII.13 du Code de droit économique et dans un arrêté royal du 4 avril 2003.

Le principe posé par l’article XII.13 du Code de droit économique est l’interdiction de l’utilisation du courrier électronique à des fins publicitaires sans avoir obtenu au préalable le consentement libre, spécifique et informé du destinataire. Il s’agit donc d’un système dit d’« opt-in ». Il incombe au prestataire de service de démontrer l’obtention de ce consentement préalable. Le consentement pourra par exemple être obtenu au travers d’un formulaire d’inscription ou d’un bon de commande.

Le « spam », entendu comme une communication publicitaire non-sollicitée par voie électronique, est dès lors interdit.

En plus de l’obtention du consentement préalable, le prestataire de service doit également informer le destinataire de la possibilité de s’opposer à l’envoi de nouvelles publicités par e-mail, et un outil doit être prévu à cet effet (un bouton « se désabonner » à la fin de l’e-mail par exemple).

Sans doute est-il plus correct de parler de « soft opt-in » pour qualifier le système mis en place par le législateur, dans la mesure où deux exceptions viennent tempérer la rigueur de l’article XII.13. Ainsi, l’arrêté royal du 4 avril 2003 dispense le prestataire de services d’obtenir le consentement préalable dans deux hypothèses.

C’est d’abord le cas lorsqu’il adresse ses publicités à ses clients (qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales), pour autant qu’elles portent sur des produits ou services analogues que lui-même fournit. Par ailleurs, les coordonnées électroniques doivent avoir été obtenues dans le respect des règles en matière de protection de la vie privée et un droit d’opposition doit être octroyé au client.

L’autre exception concerne les publicités envoyées à des personnes morales, lorsqu’il s’agit de coordonnées électroniques impersonnelles (du genre « info@societe.be »).

Des pratiques propres aux spammeurs sont aussi interdites par l’article XII.13, § 3.  Elles ont pour objet:

1. d'utiliser l'adresse électronique ou l'identité d'un tiers ;
2. de falsifier ou de masquer toute information permettant d'identifier l'origine du message de courrier électronique ou son chemin de transmission ;
3. d'encourager le destinataire des messages à visiter des sites internet enfreignant l'article XII.12 ».

Enfin, on rappelle que des règles additionnelles figurent à l’article VI.110 du Code de droit économique, pour encadrer l’utilisation de systèmes automatisés d’appel sans intervention humaine et de télécopieurs à des fins de prospection directe, ainsi que d’autres types de communications non sollicitées à des fins de prospection directe.